Commentaire sur OPers 94b:
Délai de carence

L’art. 94b a pour objet les conflits d’intérêts qui peuvent surgir lors d’un passage de l’administration fédérale à l’économie privée (pantouflage). La disposition est en vigueur depuis le 1^er janvier 2010 (RO 2009 6417) et trouve son origine dans une recommandation émise par le GRECO à l’issue de l’examen de pays de 2008. Elle résulte de la mise en œuvre de la décision du Conseil fédéral du 17 décembre 2014¹.

Lors de changements de poste, des conflits d’intérêts peuvent surgir sous diverses formes. D’une part, le passage immédiat à l’économie privée de dirigeants de l’administration fédérale peut nuire à la crédibilité et à la réputation de la Confédération. D’autre part, les éventuelles perspectives professionnelles des dirigeants peuvent compromettre leur indépendance. Il convient par conséquent de prévenir ces conflits d’intérêts en instaurant une période dite de cooling off, qui prend la forme d’un délai de carence (délai d’attente) durant lequel, dans un cas précis et à l’échéance des rapports de travail avec la Confédération, la personne assumant une fonction particulièrement exposée, généralement dirigeante, ne peut exercer une activité, rémunérée ou non, auprès de certains employeurs ou mandants en raison d’un conflit d’intérêts potentiel. Il s’agit d’une disposition d’exception qui n’a pas lieu de s’appliquer systématiquement. Dans tous les cas, le critère déterminant l’introduction d’un délai de carence est le conflit d’intérêts auquel on doit s’attendre.

L’interdiction d’exercer une activité dans un domaine donné est une atteinte à la liberté économique garantie par la Constitution². Une telle interdiction nécessite donc une base légale suffisante et doit être légitimée par un intérêt public prépondérant, dans le respect du principe de la proportionnalité³. L’intérêt public prépondérant est avant tout d’éviter des conflits d’intérêts pouvant résulter d’un passage de l’administration fédérale, d’un établissement ou d’une commission extraparlementaire à l’économie privée, et susceptibles de nuire à la crédibilité et à la réputation de ces institutions (pantouflage). L’atteinte à la liberté économique respecte le principe de la proportionnalité, car la possibilité de prescrire un délai de carence ne s’applique qu’à certaines fonctions. Les activités ne sont interdites que pour le compte de certains employeurs ou mandants, et ce pour une période limitée à un an au plus. Enfin, le délai de carence peut donner lieu à indemnisation.

Al. 1 et 2

Le délai de carence vise à éviter les conflits d’intérêts ou les cas d’abus sans entraver la grande majorité des changements de poste qui ne posent aucun problème. De ce point de vue, il convient d’examiner et de justifier au cas par cas si un délai de carence est nécessaire. Il convient d’évaluer avec soin et en prenant en considération les circonstances si un changement de poste peut donner lieu à un conflit d’intérêts, afin que le délai de carence n’entraîne pas une interdiction d’exercer ou ne soit utilisé systématiquement.

Un délai de carence éventuel peut être convenu dès l’établissement des rapports de travail, mais aussi ultérieurement, par exemple lors d’une adaptation des dispositions contractuelles en raison de la reprise de nouvelles fonctions plus exposées, ou encore dans la perspective de la fin de contrat lorsqu’un conflit d’intérêts risque de découler d’un changement de poste. Le délai de carence s’applique identiquement à des tâches rémunérées ou non, de même qu’à des fonctions opérationnelles ou stratégiques planifiées susceptibles de générer un conflit d’intérêts. La convention relative au délai de carence doit en préciser la durée (al. 3) et régler la question de l’indemnisation (al. 4).

Sur la base de l’art. 94b OPers, lorsque les conditions sont réunies, on peut convenir d’un délai de carence avec des employés soumis à l’OPers (art. 1, al. 1, OPers, secrétariats des commissions extraparlementaires⁴, unités décentralisées de l’administration fédérale appliquant l’OPers ou y renvoyant à titre complémentaire et qui n’ont pas réglé le délai de carence).

Si, dans un cas dûment motivé, l’on peut s’attendre à un conflit d’intérêts en cas de changement de poste, un délai de carence peut être convenu avec les secrétaires d’État, les directeurs d’office, les secrétaires généraux des départements et les suppléants de ces personnes. De même, la disposition peut également, dans un cas dûment motivé, être appliquée à d’autres personnes au sens de l’art. 2, al. 1, ainsi qu’à des personnes exerçant une influence déterminante sur des décisions prises au cas par cas de grande portée ou ayant accès à des informations essentielles, susceptibles de conduire à des conflits d’intérêts lors d’un changement de poste auprès d’un employeur ou d’un mandant directement concerné (par ex. d’autres membres de la direction ou des personnes directement chargées de tâches de surveillance). Dans tous les cas, le critère déterminant l’introduction d’un délai de carence est le risque d’un conflit d’intérêts, notamment parce que le changement de poste peut nuire à la crédibilité, et donc à la réputation de l’unité administrative concernée. Ce peut être le cas par exemple lorsque des personnes représentant une institution vis-à-vis de l’extérieur rejoignent un domaine surveillé ou réglementé. En cas de passage à l’économie privée, sont également concernées des fonctions, au sein d’unités administratives, incluant des décisions dans les domaines de la surveillance, de la taxation, de l’adjudication, des placements ou des décisions de portée comparable. Là encore, il convient d’analyser chaque cas particulier et de se concentrer sur les fonctions effectivement porteuses de conflits.

Aux conditions évoquées, on peut également convenir d’un délai de carence avec le personnel des secrétariats des commissions extraparlementaires⁵. Les directions et les collaborateurs des secrétariats des commissions extraparlementaires sont rattachés à l’administration fédérale⁶ et sont soumis à la LPers⁷ et à l’OPers⁸, pour autant que le droit spécial ou la décision de nomination du Conseil fédéral n’en disposent autrement.

Le délai de carence convenu déploie également ses effets lorsque les rapports de travail prennent fin en cas de retraite anticipée ou ordinaire et que la personne concernée souhaite par la suite assumer un mandat qui pourrait conduire à un conflit d’intérêts avec l’activité qu’elle a exercée.

Al. 3

Compte tenu d’un éventuel délai de suspension généralement égal au délai de résiliation (art. 103a OPers), la durée du délai de carence est de six mois au moins et douze mois au plus. Le délai minimal de six mois découle de la présomption qu’en cas de pause plus courte entre les deux activités, il ne serait guère possible d’éviter un conflit d’intérêts. Quant à un délai de carence de plus de douze mois, il constituerait une atteinte démesurée à la liberté économique garantie par la Constitution, poserait de sérieux problèmes de recrutement et ne se justifierait pas du point de vue financier. Par la prise en compte d’un éventuel délai de suspension, on veut éviter d’imposer à la personne suspendue (art. 103 et 103a OPers) douze mois de carence supplémentaires à l’échéance de sa suspension, ce qui constituerait une atteinte démesurée à la liberté économique. Le délai de carence pouvant donner lieu à indemnisation (al. 4), un délai de plus de douze mois ne se justifierait pas non plus du point de vue financier.

Al. 4 à 6

Le délai de carence peut donner lieu à indemnisation. La décision concernant l’octroi et le montant d’une indemnisation doit tenir compte du préjudice économique résultant dans le cas d’espèce du délai de carence. Cela signifie que l’indemnisation peut aussi être inférieure au salaire perçu jusqu’à ce moment. Lorsque par exemple l’interdiction d’exercer un emploi ou un mandat s’étend à une branche entière, les conséquences économiques sont bien plus importantes que lorsqu’elle se limite à des activités pour le compte d’un seul employeur ou mandant. Il convient de prendre en compte cet état de fait lors de la fixation du montant de l’indemnité.

Durant le délai de carence, l’indemnité ne peut excéder le salaire actuel au sens de l’annexe 2 OPers. L’indemnité n’est pas assurée sous l’angle de la prévoyance (art. 88a OPers), mais elle est soumise à l’AVS et à l’AI. Tous les revenus perçus durant le délai de carence sont déduits de l’indemnité. La notion de « revenus » doit être comprise au sens large et inclut les prestations pécuniaires de toute nature (par ex. salaire, honoraires, indemnités au sens des art. 78 et 79 OPers⁹, prestations de prévoyance ou indemnités de chômage).

Quiconque perçoit une indemnité pour délai de carence est tenu de déclarer à l’autorité compétente au sens de l’art. 2 les revenus, indemnités et prestations de prévoyance perçus durant ce délai, même si leur paiement n’est effectué qu’après l’échéance du délai de carence. Et cela indépendamment du fait que la limitation concerne un seul employeur ou mandant et que, par conséquent, la personne perçoive des revenus d’autres employeurs ou qu’elle perçoive des revenus d’une activité sortant du domaine dans lequel elle a travaillé jusque-là (changement de profession). Les indemnités pour délai de carence obtenues durant le délai en dépit d’autres revenus sont réputées perçues à tort et doivent être remboursées. Les obligations de déclaration et de remboursement subsistent après la fin des rapports de travail.

Les contrats prévoyant un délai de carence au sens de l’ancien art. 94b OPers devront être adaptés au droit actuel, ce qui ne devrait pas poser de problème puisque ce dernier est plus favorable aux personnes concernées (division par deux de la durée maximale du délai de carence, assortie d’une réglementation de l’indemnisation).