Commentaire sur OPers 88a:
Salaire assurable

Remarque préliminaire

Quelques-unes des dispositions commentées ci-après étaient déjà en vigueur, sous une forme ou une autre, avant le passage au système de la primauté des cotisations. Cette dernière, introduite le 1^er juillet 2008, a établi une nette distinction entre les politiques de prévoyance des employeurs et l’application effective de la prévoyance. Depuis 2008, les responsabilités et compétences des organes des institutions de prévoyance et celles du Conseil fédéral (en tant qu’employeur) ont été clairement séparées, ce qui explique aussi pourquoi de nombreuses dispositions figurant auparavant dans les règlements de prévoyance (statuts de la CFP, RO 1995 533 ; plan de base, RO 2001 2327 ; plan complémentaire, RO 2001 2358) réapparaissent dans les dispositions du droit du travail (art. 32a à 32m LPers et 88a à 88f OPers).

Avant même l’introduction de la primauté des cotisations le 1^er juillet 2008, les éléments du salaire assurables avaient été définis dans l’ordonnance du 18 décembre 2002 relative à l’assurance des employés de l’administration fédérale dans la Caisse fédérale de pensions PUBLICA (RO 2003 241). Dans le préambule de l’ordonnance, cette compétence de définition était attribuée au Conseil fédéral « en vertu de ses compétences en tant qu’employeur ». Il s’agissait alors avant tout de remédier à la multiplication incontrôlée d’éléments du salaire assurables ou non et de garantir leur attribution dans le cadre de l’assurance fondée sur la primauté des prestations (plan de base, RO 2001 2327) ou la primauté des cotisations (plan complémentaire, RO 2001 2358).

À la faveur de l’entrée en vigueur de l’art. 32g, al. 5, LPers le 1^er juillet 2008, le « salaire assurable » a été défini comme le salaire soumis à l’AVS et les suppléments visés à l’art. 15 LPers. D’emblée, au niveau de la loi, on a exclu du salaire assurable le remboursement de frais et l’indemnisation de prestations telles que les heures d’appoint et les heures supplémentaires, les services de permanence, le travail de nuit ou le travail en équipe. Ces composantes du salaire, en principe soumises à l’AVS, n’étaient pas assurables principalement pour des raisons juridiques et de politique du personnel. D’une part, il s’agissait de ne pas rendre plus attrayantes encore les heures d’appoint, les heures supplémentaires et le travail par équipe, problématiques sous l’angle de la médecine du travail, en assurant les indemnités correspondantes dans le cadre du deuxième pilier. D’autre part, certains arrêts du Tribunal fédéral¹ relatif à l’art. 3, al. 1, let. a, de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (RS 831.441.1) précisaient que des éléments salariaux occasionnels soumis à l’AVS ne pouvaient être exclus du salaire assurable dans le deuxième pilier que si le règlement de prévoyance ou, pour les corporations de droit public, les actes normatifs pertinents le prévoyaient expressément. Dans ses considérants, le Tribunal fédéral précisait que pour déroger au principe voulant que les allocations pour les heures supplémentaires, le travail de nuit et le travail du dimanche font partie du salaire soumis à l’AVS (et partant de la base de calcul du salaire assuré), il faut une disposition réglementaire formulée concrètement et précisant les éléments qui n’entrent pas dans le calcul. Dans le cas de la prévoyance en faveur du personnel de la Confédération, le législateur a introduit les dispositions dérogatoires dans la loi. En sa qualité d’employeur, le Conseil fédéral a précisé à l’art. 88a et dans l’annexe 2 les composantes salariales soumises à l’AVS qui entrent dans le calcul du salaire assurable.

Al. 1

L’al. 1 définit le salaire assurable sur la base du salaire soumis à l’AVS. En renvoyant à l’annexe 2, la formulation n’exclut que des versements occasionnels. Dès lors, sont exclues de l’assurance dans la prévoyance professionnelle non seulement les indemnités évoquées à l’art. 32g, al. 5, LPers mais également celles qui sont consenties pour des engagements irréguliers (art. 45, al. 1, let. c, OPers). Par ailleurs, ne sont pas assurées non plus les indemnités spéciales accordées au personnel affecté à l’étranger (allocations pour séjour à l’étranger, adaptation au pouvoir d’achat, art. 81 à 83 OPers).

Al. 2

L’al. 2 règle le traitement actuariel des salaires temporairement garantis. En application de l’art. 52a OPers, la fonction d’une personne est affectée à une classe de salaire inférieure sans qu’il y ait faute de sa part. Alors que le contrat de travail est immédiatement adapté, la personne en question continue de percevoir son ancien salaire pendant deux ans. Durant cette période, elle ne bénéficie d’aucune compensation du renchérissement ni d’une évolution de son salaire au sens de l’art. 39 OPers. En vertu de l’art. 88a, al. 2, le salaire assurable jusqu’ici reste annoncé à PUBLICA durant les deux ans de garantie de salaire, en d’autres termes aussi longtemps que la personne ne perçoit aucune compensation du renchérissement. Ce n’est qu’à l’échéance de la garantie, c’est-à-dire au moment où la personne recommence à toucher une éventuelle compensation du renchérissement et que la garantie de salaire s’éteint, que le nouveau salaire sera annoncé à PUBLICA en tant que salaire déterminant pour la prévoyance professionnelle (art. 88b OPers). Lorsque le déclassement de la fonction intervient alors que l’employé est âgé de plus de 55 ans, le salaire garanti est maintenu jusqu’à son départ ou à sa retraite, sauf si le salaire (inférieur) de sa nouvelle classe dépassait le salaire garanti en raison de compensations du renchérissement ou d’augmentations du salaire réel.

Le même mécanisme s’applique lorsque le salaire est réduit de 10 % après un an pour cause de maladie ou d’accident (art. 56, al. 2, OPers). Une personne malade ne doit pas être pénalisée dans la prévoyance professionnelle du seul fait de sa maladie.