Al. 1
En cas d’absence pour cause de service obligatoire dans l’armée et la protection civile suisses et pendant la durée du service civil, l’administration fédérale verse à l’employé le salaire intégral. Les apprentis de l’administration fédérale ne sont pas soumis à la LPers, et partant à l’OPers, mais au CO (RS 220) et à la loi fédérale sur la formation professionnelle (RS 412.10). Le droit au salaire durant le service militaire, le service dans la protection civile et le service civil n’est donc pas déterminé par l’art. 59 OPers. Les apprentis de l’administration fédérale perçoivent 100 % de leur salaire de formation durant quatre semaines, puis 90 % dès la cinquième semaine.
Dans la définition des services obligatoires suisses, l’administration fédérale s’en tient à l’aide-mémoire du SEOR sur la protection des rapports de travail en cas de service militaire, de protection civile et de service civil1. Sont ainsi réputées service militaire obligatoire toutes les prestations de service auxquelles peuvent être convoquées les personnes soumises à l’obligation du service selon la loi sur l’armée (LAAM)2 et ses ordonnances d’exécution, notamment le service d’instruction de base et le service de perfectionnement de la troupe, y compris le service des femmes. La protection civile obligatoire porte sur toutes les prestations de service des personnes soumises à l’obligation selon la loi fédérale sur la protection de la population et sur la protection civile3. Enfin, le service civil obligatoire regroupe les prestations de service fournies au titre de la loi fédérale sur le service civil4.
En vertu de la Constitution, toute Suissesse peut se porter volontaire pour accomplir le service militaire5. Une atteinte aux droits constitutionnels nécessite la présence d’un intérêt public prépondérant. En l’occurrence, le fait qu’une femme accomplissant un service militaire risque d’être trop souvent absente ne peut être assimilé à un intérêt prépondérant. En effet, le problème se pose aussi aux Suisses astreints au service militaire ; il serait donc contraire à la loi sur l’égalité de pénaliser les femmes se portant volontaires pour accomplir le service militaire. Au cas où une employée de la Confédération s’annoncerait contre la volonté de l’employeur et serait licenciée, il s’agirait sans doute d’un congé abusif, lui conférant le droit au maintien de son emploi6.
Si les autorités compétentes acceptent la demande d’admission au service militaire d’une employée fédérale, cette dernière est tenue de participer au recrutement7. Et si, lors du recrutement, elle est déclarée apte au service, elle sera ensuite astreinte au service militaire au même titre que les hommes. Le service cesse dès lors d’être considéré comme volontaire. Concrètement, son service militaire accompli dans le cadre de l’art. 12 LAAM est réputé service obligatoire au sens de l’art. 59 OPers. À cette occasion, l’employée est assimilée à ses collègues masculins astreints au service militaire pour ce qui est des congés et du versement du salaire.
L’énumération des prestations fondant un droit au salaire selon l’art. 59 OPers est exhaustive. La participation à des cours fédéraux et cantonaux pour moniteurs de Jeunesse+Sport (J+S) ne constitue pas une absence obligeant l’employeur à verser le salaire en vertu de l’art. 59 OPers. Ce n’est pas le cas non plus du service du feu obligatoire. Ces cas doivent être traités par l’octroi d’un congé payé8. Dans la mesure où un congé payé est accordé, les dispositions qui suivent justifient en principe que les allocations pour perte de gain (APG) reviennent à l’employeur. En ce qui concerne le service obligatoire du feu, il convient de surcroît de tenir compte des réglementations cantonales ou communales y afférentes.
Des APG versées durant le service militaire ou de protection civile obligatoire ou durant le service civil reviennent à l’employeur dans la mesure où il verse un salaire à la personne assurée malgré le fait que cette dernière ait droit à des APG9. D’éventuels excédents sont versés directement aux employés10.
En ce qui concerne les personnes occupées à temps partiel, cela ne signifie pourtant pas automatiquement qu’elles ont droit au versement des APG pour la période durant laquelle elles ne travaillent pas. Il s’agit en effet de déterminer au préalable sur quelle base les APG sont calculées.
L’allocation est calculée sur la base du dernier revenu du travail au sens de l’art. 5 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), obtenu avant l’entrée en service et converti en gain11. Durant les prestations évoquées, l’indemnité journalière de base s’élève à 80 % du salaire moyen acquis avant l’entrée en service12. Cette base est également retenue pour les personnes occupées à temps partiel13. Le revenu déterminant obtenu avant l’entrée en service est calculé en divisant par 30 le dernier salaire mensuel acquis avant l’entrée en service14. L’indemnité pour les personnes occupées à temps partiel et payées au mois est donc calculée en fonction du nombre de jours payés par mois et non sur la base des journées effectivement travaillées. Au sein de la Confédération, les employés à temps partiel payés au mois perçoivent un salaire réparti entre tous les jours du mois : ils ne sont pas rémunérés uniquement pour les journées effectivement travaillées. Dès lors, pour les personnes occupées à temps partiel, il n’est pas nécessaire de savoir quel jour un service militaire a été accompli et s’il s’agissait d’un jour ouvrable.
Un exemple chiffré illustre ce mode de calcul (taux d’occupation de 60 %, temps de travail réparti sur trois jours par semaine) :
- 1 État au 1er janvier 2000
- 2 RS 510.10
- 3 RS 520.1
- 4 RS 824.0
- 5 Art. 59 Cst. et art. 3 LAAM
- 6 Art. 34c, al. 1, let. b, LPers en relation avec l’art. 336, al. 1, let. b, CO : résiliation abusive, parce qu’une personne exerce un droit constitutionnel
- 7 Art. 9, al. 1, LAAM
- 8 Art. 40, al. 1 ou 2, let. c, O‑OPers
- 9 Art. 1 de la loi sur les allocations pour perte de gain (LAPG ; RS 834.1) en relation avec l’art. 19, al. 2, LPGA (RS 830.1)
- 10 Directives de l’Office fédéral des assurances sociales concernant le régime des allocations pour perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG), état le 1er janvier 2020 ; ch. marginal 6031
- 11 Op. cit., ch. marginal 5008 des directives; art. 4 du règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG ; RS 834.11)
- 12 Art. 10, al. 1, RAPG
- 13 Op. cit., ch. marginal 5016 des directives
- 14 Op. cit., ch. marginal 5018 des directives
| 100 % du salaire | 10 000 francs par mois | |
| 60 % du salaire | 6000 francs par mois | |
| Salaire journalier | 6000 francs : 30 jours | 200 francs |
| APG par mois | 80 % de 6000 francs | 4800 francs |
| APG par jour | 4800 francs : 30 jours | 160 francs |
Lorsqu'elle effectue deux semaines (14 jours) de service, la personne à temps partiel touche durant cette période le salaire plein de 2800 francs (14 x 200 fr.) de la part de l’employeur.
Au titre des APG, l’employeur perçoit 2240 francs (14 x 160 fr.), somme de laquelle il ne doit rien reverser à l’employé, même si ce dernier a effectué son service durant des jours fériés, car les indemnités journalières sont calculées sur la base du salaire réduit (60 %). L’employeur n’a dès lors perçu aucun excédent au sens du ch. marginal 6031 des directives.
Al. 2
L’employeur est tenu de réduire le salaire si l’employé perçoit un supplément de solde. La réduction n’est toutefois autorisée que si le salaire de l’employé ne devient pas inférieur à 80 % du salaire contractuel.
Al. 3
Durant l’instruction de base du service militaire et du service de la protection civile (par ex. l’école de recrues) et durant le service civil, l’employeur peut demander à l’employé la restitution de la part du salaire versé qui excède les APG. Ce n’est toutefois possible que si l’employé quitte le service de la Confédération dans un délai de quatre ans. Pour éviter que l’employé ne soit confronté à son départ à une prétention récursoire considérable, il est indiqué que des personnes susceptibles de devoir y faire face soient informées à temps. Lorsqu’il conteste la prétention en remboursement, l’'employé peut exiger une décision assortie d’un droit de recours.
Al. 4
Sont réputées prestations de service volontaires celles qui ne sont pas obligatoires au sens de l’al. 1. De tels engagements ne donnent aucun droit au versement du salaire. Néanmoins, à titre facultatif, l’employeur peut verser le salaire durant dix jours au plus par an. Le législateur n’a défini au niveau de l’ordonnance aucun critère déterminant le moment du versement du salaire. Pour autant, l’employeur reste tenu de respecter les principes constitutionnels de la proportionnalité et du traitement équitable et sans arbitraire de ses employés. Lorsqu’un salaire est versé durant un service volontaire, l’APG revient à l’employeur.