Commentaire sur OPers 35:
Activité allant au-delà de l’âge de référence AVS

L’évolution de la pyramide des âges et celle du marché du travail ainsi que la capacité de travail souvent intacte des employés âgés rendent nécessaire l’emploi de personnel au-delà de l’âge ordinaire de la retraite. L’objectif est d’établir une pratique qui maintienne plus longtemps au travail les employés plus âgés, ce qui permet de mieux réagir aux difficultés attendues sur le marché de l’emploi en raison de l’évolution démographique. Il ne sera dorénavant plus possible de compenser tous les départs de façon adéquate, de sorte qu’il est très important de pouvoir recourir de manière optimale et à long terme aux ressources disponibles et conserver ainsi le savoir existant.

Al. 1

L’âge donnant droit à l’AVS met fin sans résiliation à tout contrat de travail (art. 10, al. 1, LPers). Si les rapports de travail doivent être maintenus au-delà de l’âge légal de la retraite, un nouveau contrat devra être signé entre les parties (de durée déterminée ou indéterminée). Tel est le cas même si les rapports de travail existants sont prolongés, sachant qu’ils prennent fin dans tous les cas à l’âge de l’AVS (art. 10, al. 2, LPers). L’art. 52a OPers, avec ses dispositions concernant la garantie de salaire, ne s’applique pas ici, puisqu’il n’est question ni d’attribuer une nouvelle fonction à l’employé, ni de revoir à la baisse sa fonction actuelle. L’art. 52a OPers peut par contre s’appliquer si les conditions requises apparaissent après le début du nouveau contrat (par ex. rétrogradation de la fonction nouvellement assumée après la conclusion du contrat). En principe, les employés n’ont pas un droit à travailler au-delà de l’âge ordinaire de la retraite. Cette règle ne s’applique pas aux employées qui souhaitent continuer à travailler jusqu’à 65 ans au maximum (al. 2).

Bien qu’il ne l’énonce pas explicitement, l’art. 35 OPers permet aussi d’employer des personnes de plus de 65 ans qui, avant d’atteindre l’âge ordinaire de la retraite, n’étaient pas sous contrat avec une unité administrative visée à l’art. 1 OPers. Ainsi, il est en principe possible non seulement de prolonger les rapports de travail d’un employé, mais également d’engager de nouvelles personnes. Cette interprétation est conforme au but de la disposition (cf. Commentaire d’introduction de l’art. 35 OPers) et à l’art. 10, al. 2, let. b, LPers (cf. message concernant une modification de la LPers¹).

Al. 2

Selon l’avis du Conseil fédéral concernant la motion Schmid Martin (19.3233), les employées peuvent, sur demande, continuer à exercer leur activité professionnelle aux mêmes conditions jusqu’à 65 ans au maximum, et ce, même sans l’accord de leur employeur. Formellement, un nouveau contrat de travail, d’une durée déterminée à un an au maximum, leur sera établi avec les mêmes conditions d’engagement en raison de la résiliation, prévue par la loi (art. 10, al. 1, LPers), de leur contrat de travail précédent. C’est l’employée qui détermine la durée de ce nouveau contrat, jusqu’à ce qu’elle atteigne l’âge de 65 ans. Les rapports de travail à durée déterminée peuvent être résiliés soit unilatéralement pour des raisons importantes, soit d’un commun accord au moyen d’un contrat de résiliation écrit. Voir à ce sujet le Commentaire détaillé de l’art. 28 OPers. Les employées concernées doivent faire valoir leur droit à la poursuite de leur activité professionnelle au plus tard six mois avant d’atteindre l’âge de la retraite ordinaire auprès du service compétent. Cette règle permet aux unités administratives de planifier à temps la succession des collaborateurs si une employée décide de ne pas faire usage de son droit au maintien dans l’emploi.

Les employées concernées doivent faire valoir leur droit à la poursuite de leur activité professionnelle au plus tard six mois avant d'atteindre l'âge de la retraite ordinaire auprès du service compétent. Cette règle permet aux unités administratives de planifier à temps la succession des collaborateurs si une employée décide de ne pas faire usage de son droit au maintien dans l'emploi.

Le droit à une prolongation des rapports de travail au-delà de 64 ans ne peut être invoqué lors de la fin de contrats à durée déterminée, car le motif de la cessation des rapports de travail n'est pas l'atteinte de l'âge de la retraite.

Al. 3

Cette disposition stipule que les rapports de travail prennent fin sans résiliation à l'âge de 70 ans. Elle vise ainsi à empêcher la possibilité de poursuivre le travail au-delà de 70 ans dans le cas des rapports de travail de durée indéterminée.