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Commentaire sur OPers 31b:
Résiliation des rapports de travail en cas d’incapacité de travailler pour cause de maladie ou d’accident

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Al. 1

Tous les gros employeurs appliquent, en cas de maladie ou d’accident, une garantie de salaire échelonnée sur deux ans. En tant qu’employeur socialement responsable, l’administration fédérale ne peut pas se soustraire à cette pratique. C’est pourquoi cet alinéa établit clairement qu’en cas d’absence d’un employé pour cause de maladie ou d’accident, l’employeur peut résilier les rapports de travail de manière ordinaire au plus tôt après une période d’incapacité de travail d’au moins deux ans.
Le TAF considère qu’en principe la protection contre le licenciement de deux ans doit s’appliquer aussi en cas d’empêchement partiel de travailler. Toutefois, il a noté dans un arrêt du 12 octobre 2020 (A-2360/2020, consid. 5.4.3.) que cela n’est pas nécessairement le cas lorsque l’incapacité de travail est mineure. Se référant au droit privé, il a précisé que la période de protection au sens de l’art. 336c, al. 1, let. b, CO ne pouvait être appliquée lorsque les empêchements étaient insignifiants au point qu’ils n’affectaient guère l’engagement par un nouvel employeur à la fin du délai de congé ordinaire (cf. ATF 128 III 212, consid. 2c ; ATF 4A_227/2009 du 28 juillet 2009, consid. 3.2). Dans le cas concret, le TAF n’a pas défini quel degré d’incapacité de travailler justifie la suppression de la protection contre les congés prévue à l’art. 31a, al. 1, OPers. Il a néanmoins clairement indiqué que la protection contre le licenciement s’applique intégralement en cas d’incapacité de travail de 50 %.

En vertu de la jurisprudence du TAF, le non-respect du délai fixé à l’art. 31a, al. 1, OPers ne conduit pas à la nullité de la résiliation1. En cas d’entorse à cette disposition, l’instance de recours décide conformément à l’art. 34b, al. 1, let. c, LPers et prolonge les rapports de travail jusqu’à l’expiration du délai de congé ordinaire. Seuls les cas énumérés à l’art. 34c LPers permettent d’invoquer la nullité ou le caractère abusif de la résiliation. En outre, à moins d’être contestée durant le délai de recours, une résiliation dite nulle entre en vigueur après 30 jours. Si par contre le recours en nullité est admis, l’art. 34c LPers accorde à l’employé un droit à la réintégration dans son emploi dans plusieurs cas, par exemple lorsque la résiliation a été prononcée durant la période de protection au sens de l’art. 336c, al. 1, let. b, CO (cf. art. 34c, al. 1, let. c, LPers).

Si les rapports de travail avaient déjà été résiliés avant le début de l’incapacité de travailler pour cause de maladie ou d’accident, ce délai de deux ans ne s’applique pas. C’est ce qui résulte a contrario de la teneur de l’al. 2. Il y a cependant lieu, le cas échéant, d’observer les délais de protection visés à l’art. 336c, al. 1, let. b, CO. En cas de résiliation par l’employeur avant le début de l’incapacité de travailler, le délai de congé ordinaire est prolongé de la période de protection prévue par l’art. 336c CO2, et ne continue à courir qu’après ladite période. Mais si un employé tombe malade après avoir lui-même donné son congé ou avoir signé un accord prévoyant la dissolution de son contrat de travail, sa maladie n’ouvre ni un délai de protection contre le congé au sens de l’art 31a OPers, ni une période de protection au sens du CO. Les périodes de protection visées à l’art. 336c CO supposent que ce soit l’employeur qui a résilié le contrat. Elles ne s’appliquent donc en principe pas si l’employé donne lui-même son congé, ou s’il a conclu un contrat résolutoire (résiliation du contrat de travail d’un commun accord). Autrement dit, tout en faisant partie du droit impératif, l’art. 336c CO n’empêche pas de conclure un contrat résolutoire, et par là de renoncer aux périodes de protection. Toutefois, la nature impérative des périodes de protection du CO et l’interdiction de principe d’y renoncer valablement peuvent aboutir, le cas échéant, à l’apparition de telles périodes même avec un contrat résolutoire. Cela vaut s’il y a eu contournement de la loi3. Selon la jurisprudence, les délais de protection entraînant la suspension des délais de congé s’appliquent également, le cas échéant, si le contrat résolutoire a été imposé. En pareil cas, le tribunal examinera par exemple dans quelle mesure l’employeur a fait pression en vue de la signature du contrat de travail, quel délai de réflexion l’employé a eu, si les avantages découlant de la signature du contrat sont équitablement répartis entre l’employeur et le travailleur, etc.

Une séparation à l’amiable soulève encore la question d’éventuels jours de suspension dans l’assurance-chômage. Selon la jurisprudence, la résiliation d’un commun accord des rapports de travail est assimilée à une résiliation par l’assuré, à moins que ce dernier n’y ait été pour ainsi dire obligé, par exemple afin de s’éviter un licenciement imminent4. Une déclaration dans ce sens, indiquant que faute d’accord, c’est l’employeur qui aurait dû résilier les rapports de travail, peut déjà figurer dans l’accord conclu, si l’employé le souhaite. Au besoin, l’employeur informera plus tard la caisse de chômage, si les conditions requises sont réunies. Une formulation adéquate permet ici d’éviter des jours de suspension inutiles. Il faut notamment s’assurer que le travailleur ne renonce pas de son plein gré aux prestations découlant de son contrat de travail. Si, par exemple, une convention est conclue sans tenir compte du délai de résiliation ou des périodes de protection prévues dans la loi, l’employé devra s’attendre le cas échéant à des jours de suspension.

La protection contre le licenciement de deux ans en cas de maladie ou d’accident ne s’applique qu’en cas de résiliation ordinaire. En cas de résiliation immédiate, les délais de protection prévus à l’al. 1 ne doivent pas être observés. Il en va de même pour les délais de protection prévus à l’art. 336c, al. 1, let. b, CO, applicables en cas de résiliation ordinaire. Selon la jurisprudence, la protection contre le licenciement de deux ans dont il est question à l’art. 31a OPers et la période de protection énoncée à l’art. 336c, al. 1, let. b, CO ne s’appliquent pas en cas d’incapacité de travail spécifique à un poste de travail ou liée à ce dernier5. Par incapacité de travailler liée au poste de travail, on entend la situation dans laquelle se trouve une personne employée qui ne peut pas travailler pour raisons de santé du fait du poste de travail qu’elle occupe habituellement ou éventuellement de manière générale pour un employeur donné, mais qui, du reste, est en principe en mesure d’occuper un poste de travail normal et n’est guère limitée au niveau de sa vie privée. Les périodes de protection prévues par le CO visent à protéger l’employé de la perte de son poste à un moment où il a peu de chances de retrouver un nouvel emploi en raison d’une incapacité de travail (générale). Mais à cet égard, le tribunal a expliqué qu’à l’instar de ce que prévoit le droit privé, la protection temporaire contre le licenciement énoncée à l’art. 31a OPers ne peut pas non plus avoir pour but, en droit public, de garantir le maintien de rapports de travail au-delà des délais ordinaires de licenciement et en allant plus loin que les dispositions concrètes de protection contre le licenciement alors que l’employé concerné qui présente une incapacité de travailler liée à son poste de travail est en mesure de chercher et d’occuper un nouvel emploi, et qu’il aurait droit (s’il était chômeur) à des allocations de chômage. Aucun motif objectif ne justifie une telle inégalité de traitement. En résumé, le tribunal a conclu qu’il y avait lieu de refuser l’application de l’art. 31a, al. 1, OPers lorsque l’incapacité de travailler d’une personne employée est uniquement liée à son poste de travail ou à son employeur actuels, et que cette dernière est du reste pleinement apte à travailler.

En cas de résiliation des rapports de travail, le droit au salaire prend également fin à l’échéance du contrat. En conséquence, la couverture de la CNA contre les accidents professionnels et non professionnels ne reste valable que 31 jours après le dernier versement du salaire. L’employé a toutefois la possibilité, et c’est à l’employeur de l’en informer, de souscrire une assurance par convention.

Al. 2

S’il existait déjà, avant le début de l’incapacité de travailler, un autre motif de résiliation que la maladie ou l’accident qui a entraîné l’incapacité, les rapports de travail peuvent être résiliés pour ce motif dès l’expiration du délai de protection visé à l’art. 336c CO, à condition toutefois que le motif en question ait été communiqué à l’employé de manière probante avant le début de l’incapacité de travailler et qu’il puisse être prouvé. Reste néanmoins exclue la résiliation pour le motif d’aptitude insuffisante due à la santé de l’employé au sens de l’art. 10, al. 3, let. c, LPers.

Pour chaque nouveau cas de maladie, il s’agit de respecter impérativement les délais de protection prévus par le CO. Voici quelques exemples parlants à cet égard : X travaille pour la Confédération depuis douze ans, ce qui lui donne droit à un délai de protection de 180 jours conformément à l’art. 336c CO et à un délai de congé de quatre mois conformément à l’art. 30a OPers. Il a été licencié le 15 janvier 2021 pour le 31 mai 2021.

Cas 1

Le 15 février 2021, il se fracture la main à ski et se trouve en incapacité de travail pour 20 jours à compter de cette date. Le 1er avril 2021, il tombe dans l’escalier, se fissure des côtes et se trouve en incapacité de travail pour 180 jours à compter de cette date.

Nous sommes ainsi en présence de deux situations donnant lieu à une prolongation du délai de congé. Les deux événements déclenchent chacun un nouveau délai de protection. Les deux absences s’additionnent et le délai de congé est prolongé d’autant de jours que le total ainsi obtenu (200), soit jusqu’au 17 décembre 2021. Le contrat de travail prend fin au 31 décembre 2021.

Cas 2

Le 15 février 2021, il se fracture la main à ski et se trouve en incapacité de travail pour 60 jours à compter de cette date. Le 1er avril 2021, il tombe dans l’escalier, se fissure des côtes et se trouve en incapacité de travail pour 180 jours à compter de cette date.

Dans ce cas, le premier délai de protection n’a pas encore pris fin au commencement du second. X ne bénéficie donc pas de deux délais de protection complets. Nous sommes en présence de deux délais de protection pour un total de 226 (46+180) jours. Le délai de congé s’étend jusqu’au 12 janvier 2022 et le contrat de travail prend fin au 31 janvier 2022.

Cas 3

Le 15 février 2021, il se fracture la main à ski et se trouve en incapacité de travail pour 20 jours à compter de cette date. Le 22 juin 2021, il tombe dans l’escalier, se fissure des côtes et se trouve en incapacité de travail pour 180 jours à compter de cette date.

En raison de la première incapacité de travail, le délai de congé se prolonge de 20 jours, soit jusqu’au 20 juin 2021. Étant donné que le second événement a lieu une fois écoulé le délai de congé de quatre mois et donc durant le délai supplémentaire accordé conformément à l’art. 336c, al. 3, CO, la chute dans l’escalier ne déclenche pas de nouveau délai de protection. Le contrat de travail prend fin au 30 juin 2021.

Al. 3

La réglementation concernant les délais de deux ans relatifs à l’obligation de verser le salaire en cas de maladie ou d’accident (art. 56 OPers) et à la protection contre les licenciements diverge parfois en cas de survenance d’une nouvelle maladie ou d’un nouvel accident ou en cas de rechute ou de séquelles. Le délai de deux ans pour la protection contre les licenciements continue à courir s’il n’a pas expiré au moment où l’employé est atteint d’une nouvelle maladie ou subit un nouvel accident ou en cas de rechute. En revanche, si le délai est déjà échu, un nouveau délai ne commence à courir que si l’employé a travaillé selon son taux d’occupation pendant une année sans interruption et était apte à travailler selon son descriptif de poste. Si cette condition n’est pas remplie, l’employé est protégé contre les licenciements uniquement pendant la période prévue à l’art. 336c, al. 1, let. b, CO (période de protection). Les maladies de courtes durées (par ex. les grippes) ne sont pas prises en considération.

Le délai de protection contre les licenciements visé à l’art. 31a OPers n’est pas interrompu et continue à courir pendant le congé maternité si l’employée accouche pendant une absence pour maladie ; il n’est par conséquent pas prolongé du fait du congé maternité. Cependant, il y a lieu de vérifier avant tout licenciement si le délai de protection de seize semaines après la naissance (art. 336c, al. 1, let. c, CO) est échu.

Si un employé est empêché de travailler pour cause de maladie ou d’accident, l’unité administrative compétente mettra en œuvre tous les moyens pertinents et raisonnables afin de le réintégrer dans le monde du travail (art. 11a OPers). Dans cette optique, un poste sera aussi recherché le cas échéant dans une autre unité administrative, si la réintégration dans la sienne n’est pas possible. Au cas où une nouvelle unité administrative recruterait une personne à réintégrer, les délais visés à l’art. 31a ne recommencent pas à courir dans le cadre d’une mesure de réadaptation. Cette solution accroît considérablement les chances d’une réintégration dans l’administration fédérale, les unités administratives étant plus enclines à embaucher une personne à réintégrer si elles s’exposent à des risques financiers limités.

Al. 4

Cette disposition vise à permettre de se séparer avant l’expiration du délai prévu à l’al. 1 d’un employé qui refuserait de collaborer à des mesures de réadaptation ou de suivre les ordres du médecin.

Al. 5

L’invalidité partielle constitue une autre exception à l’al. 1. La survenance d’une invalidité partielle nécessite que le contrat de travail soit adapté le plus rapidement possible à la nouvelle situation. Il s’agit en l’occurrence de proposer à l’employé un autre travail qu’il est à même d’assumer malgré sa capacité réduite et pouvant raisonnablement être exigé de lui. Il peut également s’agir d’un travail auprès d’un employeur externe. Les nouveaux rapports de travail ne doivent toutefois pas désavantager l’employé en ce qui concerne le droit au salaire. En cas de modification du contrat de travail à la suite d’une décision de l’AI, le droit au salaire actuel est maintenu jusqu’à l’échéance du délai de deux ans prévu à l’art. 56, al. 1 et 2, OPers (cf. art. 56a, al. 4). Lorsque l’AI constate l’incapacité de travailler complète et permanente d’une personne employée, l’employeur peut résilier les rapports de travail au plus tôt dans le délai de deux ans prévu à l’art. 31a, al. 1, OPers.