L’art. 31a s’appuie sur la jurisprudence du TAF, selon laquelle l’employeur doit prendre toutes les mesures de maintien en emploi qui peuvent raisonnablement être exigées de lui avant de licencier un employé pour cause d’incapacité de travailler due à une maladie (arrêts du TAF A-3006/2017 du 4 décembre 2018, consid. 4.3.3.2, et A-104/2020 du 19 avril 2021, consid. 4.1, confirmés par l’arrêt 8C_391/2021 du Tribunal fédéral du 27 avril 2022, consid. 4.3 ; arrêt A-1110/2023 du TAF du 29 octobre 2024, consid. 5.4). Si l’incapacité de travailler d’un employé est due à une maladie ou à un accident, l’employeur peut, une fois la période d’essai écoulée, résilier les rapports de travail de manière ordinaire pour cause d’aptitude ou de capacité insuffisante au plus tôt pour la fin d’une période d’incapacité de travail d’au moins deux ans (art. 31b, al. 1, OPers). Avant de licencier un employé se trouvant dans une situation de ce genre, l’employeur est tenu de lui chercher un autre emploi raisonnablement exigible ; ce cas constitue donc une contre-exception aux motifs de licenciement visés à l’art. 31. Conformément à l’art. 31a OPers, l’employeur doit effectuer cette recherche avant de résilier le contrat.
Selon la jurisprudence, l’employeur doit, en règle générale, rechercher et proposer un emploi raisonnablement exigible à un employé avant de licencier celui-ci pour cause d’incapacité de travailler liée au poste. Par incapacité de travailler liée au poste, on entend la situation dans laquelle la santé d’un employé empêche ce dernier d’occuper son poste de travail habituel ou, éventuellement, de travailler pour un employeur donné (autorités compétentes visées à l’art. 2 OPers). Pour le reste, l’employé est tout à fait capable de travailler et n’est guère limité en ce qui concerne sa vie privée. Les règles qui s’appliquent à la protection contre le licenciement en cas d’incapacité de travailler liée au poste sont différentes de celles qui prévalent en cas de maladie ou d’accident. Selon la jurisprudence du TAF, le délai de deux ans énoncé à l’art. 31b, al. 1, OPers concernant la protection contre le licenciement et la période de protection prévue à l’art. 336c, al. 1, let. b, CO ne s’appliquent pas aux employés qui présentent une incapacité de travailler liée à leur poste de travail (arrêt A-3627/2018 du TAF du 14 mars 2019, consid. 6.2.1). L’employé est tenu de participer activement au processus de réadaptation professionnelle (art. 11a, al. 2, OPers).
La disposition spéciale de l’art. 31a OPers s’applique uniquement à la recherche d’un emploi raisonnablement exigible. Elle ne régit pas le versement d’une indemnité au sens de l’art. 78. Aucune indemnité n’est versée si la réintégration échoue.