Commentaire sur OPers 28:
Rapports de travail de durée déterminée

Conformément à l’art. 9 LPers, le contrat de durée déterminée est conclu pour trois ans au plus ; au-delà, les rapports de travail sont réputés de durée indéterminée. Ce délai de trois ans s’applique identiquement à l’ensemble des contrats de travail conclus en application de la LPers. Dans la pratique, chaque unité administrative calcule cette durée selon ses propres modalités. Par conséquent, une personne qui avait conclu un contrat de deux ans dans une unité administrative A peut être invitée à conclure un nouveau contrat de deux ans dans le cadre d’un nouveau poste au sein de l’unité administrative B. Ce n’est toutefois pas le cas si, dans le cadre d’une réorganisation, un poste de durée déterminée est transféré dans une autre unité administrative, et si la personne employée conserve son poste d’origine dans sa nouvelle unité administrative. Le cas échéant, la durée d’activité déjà accomplie sera imputée à la durée maximale admise pour les rapports de travail de durée déterminée.

L’on peut envisager de déroger au principe d’imputation au délai de trois ans d’un nouveau poste de durée déterminée au sein de la même unité administrative lorsque le nouvel engagement a lieu dans un domaine thématique radicalement différent du précédent. Si un stagiaire d’une haute école travaillait par exemple dans un domaine thématique qui n’a rien à voir avec le poste de durée déterminée qu’il reprend ensuite, l’on peut exceptionnellement partir du principe que le délai de trois ans recommence à courir. En revanche, si l’ancien stagiaire travaille essentiellement sur les mêmes thématiques dans le cadre de ses nouvelles fonctions, la durée de son stage est imputée au délai maximal de trois ans.

Le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions à la durée maximale de trois ans qui est énoncée à l’art. 9 LPers. C’est d’ailleurs ce qu’il a fait à l’art. 6 de l’ordonnance-cadre LPers (RS 172.220.11). Selon ces dispositions, la limitation dans le temps des rapports de travail ne vaut ni pour les employés engagés dans des projets d’enseignement ou de recherche, ni pour les personnes travaillant à des projets financés par des tiers, ni pour les employés engagés dans des projets dont le financement est de durée déterminée (art. 6, al. 1, let. b et b^bis, de l’ordonnance-cadre LPers). Les dispositions légales sur le personnel de la Confédération ne fixent aucun plafond pour les contrats de durée déterminée dans ces cas de figure. Dès lors, et conformément à l’art. 6, al. 2, LPers, ce sont les dispositions du CO qui s’appliquent par analogie. Or selon l’art. 334, al. 3, CO, qui constitue en outre une disposition impérative (art. 361, al. 1, CO), un contrat conclu pour une durée déterminée de plus de dix ans peut être résilié après dix ans par chacune des parties pour la fin d’un mois, moyennant un délai de congé de six mois. Il en découle que la durée maximale des contrats de durée déterminée qui ne sont pas visés par l’art. 9 LPers correspond à dix ans et qu’au terme de cette période, chacune des parties peut résilier le contrat moyennant le respect du délai de congé.

Le financement par des tiers dont il est question à l’art. 6, al. 1, let. b, de l’ordonnance-cadre LPers n’a pas été défini. À l’EPFZ par exemple, tous les fonds qui ne proviennent pas directement des contributions financières de la Confédération et qui visent principalement à financer des projets sont réputés fonds de tiers¹. Au niveau de la Direction du développement et de la coopération (DDC), dans le cadre de l’aide humanitaire, les fonds de tiers correspondent aux contributions des bailleurs externes (financement de tiers). Si l’on extrapole ces définitions à l’art. 6, al. 1, let. b, de l’ordonnance-cadre LPers, on peut déduire que les fonds de tiers correspondent aux ressources financières qui ne proviennent pas du budget de la Confédération et qui sont affectées au financement de certains projets ou mises à disposition à cette fin.

Sont considérés comme des projets financés par des ressources de durée limitée au sens de l’art. 6, al. 1, let. b^bis, de l’ordonnance-cadre LPers, ceux dont le financement consiste en des fonds proposés uniquement pendant une période définie et limitée. Lorsqu’il s’agit de projets visés à l’art. 6, al. 1, let. b et b^bis, de l’ordonnance-cadre LPers, la durée maximale de trois ans ne vaut pas pour les contrats de travail. Toutefois, chaque cas de figure doit être analysé individuellement et à l’aune des circonstances concrètes.

À noter que la conclusion d’un contrat de travail de durée déterminée n’est pas sans conséquences du point de vue du droit du personnel puisque ce genre de contrat prend fin automatiquement et sans résiliation au terme de la période convenue ou au moment fixé. L’art. 10, al. 3, LPers ne prévoit pas de résiliation ordinaire pour des raisons objectives en ce qui concerne les contrats de travail de durée déterminée. En application de l’art. 6, al. 2, LPers, les dispositions pertinentes du CO peuvent s’appliquer par analogie et une possibilité de résiliation peut être convenue contractuellement en renvoyant aux raisons objectives mentionnées à l’art. 10, al. 3, LPers et en prévoyant un délai de résiliation. À cet égard, il convient de toujours prendre en compte à la fois l’intérêt de l’employeur, qui a l’avantage de pouvoir se séparer si nécessaire de la personne engagée pour une durée déterminée, et le risque que cette dernière fasse elle-même usage de la possibilité de résiliation (si elle trouve un poste à durée indéterminée par ex.). Le Tribunal administratif fédéral ne s’est jusqu’ici jamais penché sur la possibilité de résiliation pour les contrats de travail de durée déterminée (de l’administration fédérale).

Il est également possible de résilier les contrats de durée déterminée d’un commun accord ou avec effet immédiat pour de justes motifs (art. 10, al. 4, LPers). Les délais de protection mentionnés à l’art. 31a OPers s’appliquent aussi aux contrats de travail de durée déterminée qui contiennent une clause concernant une possible résiliation ordinaire. Mais, dans ce cas, ils prennent fin au plus tard à l’échéance de la durée contractuelle convenue (même si, à ce moment-là, la personne employée est encore en incapacité de travail à la suite d’une maladie ou d’un accident). Il n’existe ainsi aucun droit à la poursuite du versement du salaire au-delà de la date de fin du contrat. Une période d’essai peut également être convenue dans le cadre de rapports de travail de durée déterminée ; le cas échéant, les conditions-cadres applicables sur le plan juridique pendant la période d’essai sont les mêmes que pour des rapports de travail de durée indéterminée (délai de résiliation de sept jours ; motivation rationnelle mais simplifiée de la résiliation).

Pour les contrats de durée déterminée, le principe selon lequel ces derniers doivent être justifiés objectivement et ne peuvent être conclus dans le but de contourner la protection contre les licenciements (art. 28 OPers) s’applique dans tous les cas. Il convient par conséquent de conclure un contrat de durée indéterminée en l’absence de raison objective justifiant le recours au contrat à durée déterminée. Cette règle vaut aussi pour la conclusion unique d’un contrat à durée déterminée. Le fait qu’il n’y ait pas de motifs objectifs constitue déjà un contournement de la protection contre le licenciement.

Au terme de la durée contractuelle, la personne employée pour une durée déterminée ne peut alors prétendre ni à une affectation à un autre poste, ni à une conversion de son contrat en un contrat de travail de durée indéterminée².

La jurisprudence et la doctrine assimilent une succession de plusieurs contrats de travail de durée déterminée et de teneurs similaires à des « contrats en chaîne ». Tant que la limite de l’abus de droit n’est pas franchie, ces contrats sont autorisés également dans le cadre de rapports de travail de droit public. Il y a comportement abusif lorsqu’aucune raison objective ne justifie la conclusion de plusieurs contrats successifs, et que la conception inhabituelle de ces contrats a pour but d’éviter l’application des dispositions relatives à la protection contre les licenciements ou l’émergence de droits qui prennent naissance à partir d’une durée minimale des rapports de travail³. Le choix de limiter à plusieurs reprises la durée d’un contrat de travail doit aussi toujours être motivé par des raisons objectives, dont l’existence est à analyser au cas par cas.

Avant la conclusion de contrats de travail de durée déterminée, la possibilité de conclure des contrats de durée indéterminée assortis d’une clause de résiliation peut également être envisagée. Si les conditions requises pour un contrat de travail de durée déterminée ne sont pas réunies, qu’un contrat supplémentaire de durée déterminée n’est pas indiqué compte tenu des éléments énoncés ci-dessus, ou encore que la date de fin du projet ne peut absolument pas être définie par exemple, un contrat de travail lié à un projet peut également être conclu pour une durée indéterminée. Sa résiliation peut aussi être liée contractuellement à la fin du projet. Le législateur a déjà prévu cette possibilité explicitement à l’art. 10, al. 3, let. f, LPers. Dans son message, il a notamment indiqué à propos de ce motif de résiliation que « pour les conditions contractuelles, entrent en ligne de compte presque toutes les prémisses du contrat individuel nécessaires au maintien ou à la prolongation des rapports de travail, comme l’aboutissement d’un projet, si le contrat de travail n’a été conclu que pour réaliser ce dernier »⁴.

Dans ces cas de figure, il est possible d’inclure dans le contrat une clause selon laquelle ce dernier peut être résilié en cas d’aboutissement ou d’interruption du projet en raison de la disparition d’une condition contractuelle. Il est essentiel que cette clause soit formulée comme une disposition contraignante et non facultative. Toutefois, compte tenu de la jurisprudence, il y a lieu de préciser que même lorsqu’une clause contractuelle de ce type applicable en cas d’aboutissement ou d’interruption du projet a été incluse dans le contrat, l’administration fédérale est tenue, en tant qu’employeur de droit public, de vérifier, avant toute résiliation éventuelle du contrat de durée indéterminée, s’il n’existe pas une solution plus appropriée et plus juste que la résiliation en vertu de l’art. 19, al. 1, LPers. Dans chaque cas de figure, il convient de voir s’il vaut mieux opter pour un contrat de durée déterminée, ou plutôt pour un contrat de durée indéterminée assorti d’une clause de résiliation. Il n’y a pas de règle générale en l’occurrence.