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Commentaire sur OPers 25:
Contrat de travail

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Al. 1

Le contrat de travail individuel est l’élément clé du droit du personnel. En vertu de l’art. 2 OPers, l’autorité désignée par l’OPers (généralement l’unité administrative) est la partie contractante. Le contrat de travail précise les conditions d’engagement les plus importantes énumérées à l’al. 2. En principe, le contrat de travail ne règle que les points imposés par la loi, car toute modification du contrat exige un motif de résiliation à défaut d’accord.

Al. 2

L’al. 2 précise la teneur minimale du contrat de travail. Les rapports de travail prennent naissance lorsque les parties se sont mises d’accord par écrit sur ces éléments au moins.

a. Début et durée des rapports de travail

Outre le début des rapports de travail, la disposition précise s’il s’agit d’un engagement de durée déterminée ou non. En règle générale, les contrats sont conclus pour une durée indéterminée. Des contrats de durée déterminée sont conclus lorsque les tâches ou le financement du poste sont temporaires.

b. Fonction ou domaine d’activité

On trouve ici la description de la fonction (par ex. chef du service juridique) et la mention de l’unité administrative (par ex. Office fédéral des transports), mais non les rapports de subordination.

Dans la description du poste (cahier des charges), l’employeur précise la fonction convenue selon le contrat de travail. Cette description ne fait pas partie du contrat de travail, mais elle s’appuie sur la fonction convenue dans ce dernier et sert à déterminer la classe de salaire dans laquelle la fonction est rangée (art. 20 O-OPers). L’employeur peut édicter et modifier de manière discrétionnaire la description du poste dans le cadre de la fonction convenue sans que la personne employée puisse s’y opposer. La description du poste est une instruction unilatérale donnée par l’employeur.

c. Lieu de travail et conditions relatives au transfert

Le lieu de travail est le lieu habituel où le travail est fourni ou le point de départ du travail quotidien. Pour les fonctions assorties d’un transfert périodique vers un autre lieu de travail (comme c’est le cas pour le personnel diplomatique et consulaire du DFAE ou le personnel d’instruction du DDPS), les conditions de transfert font partie intégrante du contrat. Lorsqu’une personne travaille régulièrement en divers lieu, le contrat de travail ne devrait en principe définir qu’un seul lieu de travail. Cette disposition vise à garantir la sécurité juridique et dispense l’administration de charges administratives considérables (détermination des allocations familiales, de l’indemnité de résidence, des indemnités pour frais et des jours fériés).

d. Période d’essai

La let. d précise l’existence et la durée d’une période d’essai (art. 27 OPers).

e. Taux d’occupation

La let. e mentionne le taux d’occupation en pour-cent.

f. Classe de salaire et salaire

La let. f définit le salaire annuel (état au début des rapports de travail) et la classe de salaire. La classe de salaire et le salaire sont des éléments constitutifs du contrat de travail. Toute adaptation de la première a des répercussions directes sur le second, raison pour laquelle le contrat doit préciser la classe de salaire.

g. Prévoyance professionnelle et plan de prévoyance

La let. g précise l’institution de prévoyance compétente et le plan de prévoyance.

Al. 3

Sans résilier le contrat de travail, l’employeur peut modifier unilatéralement la fonction ou le domaine d’activité et le lieu de travail de l’employé si ce changement est imposé par des raisons de service et peut raisonnablement être exigé. L’employeur dispose ainsi d’une marge d’action pour l’affectation du personnel lorsque les circonstances l’exigent pour des raisons de service ou d’organisation. En effet, la délocalisation partielle ou complète de services par exemple ne devrait pas nécessiter la résiliation des contrats uniquement parce que le lieu de travail doit changer. L’employeur peut également modifier un contrat sans résiliation lorsque le changement s’inscrit dans une restructuration ou une réorganisation. 

La modification ne prend effet qu’à l’issue du délai de congé mentionné à l’art. 30a OPers. Dans la mesure du possible, les modifications contractuelles doivent être convenues d’un commun accord (art. 34, al. 1, LPers). L’art. 52a OPers (garantie de maintien du salaire) s’applique. Si la personne concernée n’est pas disposée à accepter une modification du contrat à l’amiable, l’employeur rend une décision. À cet égard, il faut faire une distinction entre les deux cas suivants :

  • Si la personne estime que la modification du contrat n’est pas nécessaire pour des raisons de service ou qu’elle n’est pas raisonnable, la modification du contrat doit être ordonnée dans le délai de résiliation (décision de transfert). 
  • Si la personne n’est pas du tout disposée à assumer la fonction qui lui est proposée, bien que cela soit nécessaire pour des raisons de service et que le poste soit raisonnablement exigible, les rapports de travail peuvent être résiliés avec effet immédiat (art. 10, al. 3, let. d, LPers). Dans ce cas, la protection contre le licenciement (art. 31a OPers) et la période de protection en cas de maladie et d’accident prévue à l’art. 336c CO doivent être respectées. L’art. 10, al. 3, let. d, LPers permet à l’employeur de résilier les rapports de travail d’un employé qui refuse un travail que l’on peut raisonnablement exiger de lui. Du point de vue de l’employeur, la disposition vise à permettre de se séparer d’un employé lorsque ce dernier, sans raison valable, ne témoigne pas de la mobilité personnelle et professionnelle requise1. Le message du Conseil fédéral ne limite pas explicitement cette possibilité aux réorganisations ainsi qu’aux restructurations et évoque, de manière générale, la mobilité exigée « par le changement de poste ». En vertu de la jurisprudence la plus récente du TAF, la disposition s’applique également en cas de refus d’une activité raisonnablement exigible au sens de l’art. 25, al. 3, OPers2 : dans le cadre de la « réaffectation », des modifications unilatérales du contrat sont admissibles sans qu’il soit nécessaire de signifier un congé-modification, à la condition toutefois d’offrir préalablement à l’employé un autre travail raisonnablement exigible dans le sens d’une solution amiable. En cas de refus, on comprendrait mal que l’employé doive, dans un premier temps, être réaffecté sur la base d’une décision sujette à recours avant d’être en fin de compte licencié en vertu de l’art. 10. al. 3, let. d, LPers ‑ éventuellement à l’issue d’une procédure de recours contre la décision de réaffectation. Au contraire, lorsque les conditions d’une réaffectation sont réunies, il doit être possible d’offrir à l’employé un autre travail et, s’il refuse l’offre, de résilier ses rapports de travail sur la base de l’art. 10, al. 3, let. d, LPers. En effet, dans ce cas également, la disposition relative à la résiliation évite des étapes procédurales supplémentaires extrêmement chronophages et simplifie, pour l’employeur, la procédure de réaffectation d’un employé. Dans son esprit et dans son objectif, l’art. 10, al. 3, let. d, LPers couvre donc également les cas dans lesquels l’employé se voit offrir un autre travail raisonnablement exigible en guise de solution à l’amiable préalable à une réaffectation envisagée (art. 25, al. 3, OPers).

Selon l’art. 25, al. 3, let. a, OPers, l’attribution d’une autre fonction conformément aux modalités susmentionnées n’est autorisée entre autres que si ce changement est imposé par des raisons de service. En vertu de la jurisprudence, la réaffectation peut être ordonnée indépendamment d’éventuels manquements aux obligations professionnelles. Sont considérés comme imposés par des raisons de service tous les motifs qui peuvent avoir une incidence sur les rapports de travail, et notamment des tensions entre certaines personnes ou une détérioration du rapport de confiance. Par ailleurs, il peut également être nécessaire de modifier le contrat de travail pour des raisons de service lorsque les rapports ne permettent plus, objectivement, à l’employé d’exécuter ses tâches avec soin ou lorsque la confiance nécessaire pour collaborer fait totalement ou au moins en partie défaut dans le domaine d’activité actuel de l’employé3. Le Tribunal fédéral a ainsi confirmé notamment une décision de l’ancienne Commission de recours en matière de personnel fédéral, qui estimait qu’une réaffectation était justifiée par des raisons de service lorsqu’elle améliorait la collaboration au sein de l’organisation et permettait de remédier à des perturbations sur le lieu de travail4.

La question de savoir quand un poste attribué est réputé raisonnablement exigible est régie par l’art. 104a OPers. Selon ces dispositions, un autre travail peut ainsi être exigé si la classe de salaire qui lui est attribuée est inférieure de trois classes au maximum par rapport à la classe actuelle, si la durée du trajet de porte à porte entre le domicile et le lieu de travail au moyen des transports publics n’excède pas, par jour, deux heures pour l’aller et deux heures pour le retour, et si après une introduction approfondie et compte tenu de sa formation, de sa langue et de son âge, l’employé est en mesure d’atteindre l’échelon d’évaluation 3 dans son nouveau poste. Pour les employés ayant 55 ans révolus et dont le poste est rangé dans la classe de salaire 24 ou dans une classe supérieure, un poste au sein de l’administration fédérale peut être raisonnablement exigé si la nouvelle classe de salaire est inférieure de cinq classes au maximum par rapport à la classe actuelle.

Al. 3bis

Cet alinéa prévoit une dérogation à l’al. 3 en ce qu’il permet que des mesures provisoires et de durée déterminée relatives à une mutation ou à un changement de fonction soient prises sans modification du contrat de travail et, par conséquent, sans observer le délai de congé applicable. Cette dérogation est nécessaire afin que l’on puisse réagir rapidement lorsque des besoins particuliers du service l’exigent. Les raisons de service ne peuvent pas être définies de manière générale ; elles sont déterminées en fonction de la structure concrète et des tâches d’une unité administrative. L’unité est tenue de s’organiser de manière à pouvoir remplir correctement les tâches qui lui incombent. Il est par exemple envisageable que des impératifs de service se traduisent par des surcharges temporaires de travail dans certains domaines générant des goulets d’étranglement qui nécessitent des rééquilibrages. Dans ce cas, il est possible, conformément à l’art. 25, al. 3bis, OPers, de demander à des employés de travailler temporairement à un autre endroit ou d’assumer d’autres tâches, dans la mesure où les critères liés à la nature raisonnable sont respectés. Ainsi, dans la logistique de l’armée, par exemple, il peut être nécessaire de déplacer les employés sans délai et pour une durée déterminée sur un autre lieu de travail. Il en va de même pour certaines activités de l’Office fédéral du sport ou de l’Office fédéral des migrations.

Il s’agit en l’occurrence d’une prescription de service qui n’est pas sujette à recours. Le lieu de service temporairement attribué en vertu de l’art. 25, al. 3bis, OPers est réputé lieu d’affectation. Il s’ensuit que le temps de déplacement excédant la durée du chemin du travail usuel (du domicile au lieu de travail figurant dans le contrat de travail) doit être comptabilisé comme temps de travail, que les frais de voyage seront payés par l’employeur et que les employés concernés compte tenu de l’art. 41, al. 1, O-OPers ont droit à un défraiement pour repas et, le cas échéant, au remboursement des nuitées (art. 72 OPers en relation avec les art. 42-46 O-OPers).

Al. 4

Le personnel soumis à la discipline des transferts peut être affecté en tout temps à un autre domaine d’activité ou à un autre lieu de travail en Suisse ou à l’étranger sans qu’il soit nécessaire de modifier le contrat. Ainsi, le transfert vers d’autres ambassades, consulats, etc. ou à la centrale en Suisse fait partie du profil professionnel du personnel transférable du DFAE.